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《广东省商事登记条例》解读八
发布时间:2016-09-21 18:11:19 阅读:9127
 

明确备案性质 防止变相行政许可

--《广东省商事登记条例》关于备案的内容

 

《条例》第三章备案事项的内容:一是列举了公司、合伙企业、个人独资企业、分支机构和个体工商户相的备案事项,其中,根据商事制度改革的方向增加了部分备案事项;二是在法律层面规定了备案的定义、性质和救济途径,对商事主体的备案在法律规范上作出创新性的规定。

一、备案的定义和性质

第二十五条 商事主体依法需要备案的,应当如实填写备案信息,按照规定向登记机关提交备案材料。

本条例所称备案,是指登记机关根据申请人的申报,依法将与商事主体的登记事项或者经营活动有关的章程、人员信息等资料予以存档备查并公示的行为。

【解读】本条规定了备案的定义和性质。

众所周知,备案不是行政许可,无需形式审查。但是,由于现行有关工商登记的行政法规对备案的定义、要求以及不可诉性等内容没有作出具体规定,导致在实践中,无论是司法机关,还是工商机关,甚至社会公众,对于备案的性质认识不一,因而产生较多行政纠纷。为了避免将备案演变为变相许可,防范制度风险,《条例》第二十五条明确了备案的定义和性质,具体内容为:

1.备案是依申请人的申报而产生的行政行为。

2.备案的标的是资料,即是与商事主体的登记事项或者经营活动有关的章程、人员信息等资料。

3.备案是对资料予以存档备查并公示的行为。根据此定位,备案行为不具可诉性。

举例:A公司免除了原公司监事张三,任命了王五为公司新监事,提交了任免公司监事的股东会决议,向登记机关申报监事备案。

分析:根据《公司法》的相关规定,监事的任免权限在于A公司,自A公司作出任免公司监事的股东会决议之日起,原公司监事张三即被免除监事一职,王五就任公司监事。登记机关的备案,仅对此情况进行存档备查并公示。对于A公司的事权,包括依法规定任职监事人员的条件,自主选择合适的人员担任监事,自主决定是否任免监事等,登记机关不能干涉。至于新旧监事张三和李四对A公司的任职监事决定不服,应当通过民事诉讼解决。

二、备案事项的调整

(一)调整商事主体的备案事项

《条例》第二十六条  下列事项应当向登记机关备案:

(一)公司的备案事项:章程、董事、监事、经理,分公司,清算组,外商投资企业法律文件送达接受人;

(二)合伙企业的备案事项:清算人、分支机构、合伙协议、外商投资合伙企业法律文件送达接受人;

(三)个人独资企业的备案事项:投资人的出资额和出资方式、经营方式、分支机构;

(四)个体工商户的备案事项:家庭经营的个体工商户的家庭成员姓名。

向登记机关备案的公司章程应当记载公司股东认缴的出资额、出资方式以及出资时间。

【解读】本条与《条例》第二章调整登记事项相衔接,对商事主体的备案事项进行列举,调整了现行法律制度的备案事项。

1.公司的备案事项。根据《注册资本登记制度改革方案》“公司股东(发起人)自主约定其认缴的出资额、出资方式、出资期限,并记载于章程。”的规定,《条例》第二十六条第二款规定,向登记机关备案的公司章程应当记载公司股东认缴的出资额、出资方式以及出资时间。发生变动的,办理修改后的章程备案。

举例:某公司有A、B、C三名股东,如A转让一部分股权给B,这时,某公司的股东还是A、B、C三名,不会产生股东变更,无需办理股东变更登记,但是,根据《注册资本登记制度改革方案》、《企业信息公示暂行条例》的相关规定,某公司要做两件事:一是股东的出资额、出资时间、出资期限属章程记载事项,发生变动的,应当办理章程备案。本案中,“股东A转让一部分股权给股东B”,股东A和股东B的出资额发生变化,某公司的章程相应记载事项发生变动,应当办理修改后章程备案;二是将“股东A转让一部分股权给股东B”的信息以及修改后的章程在公示系统上公示。

2.合伙企业的备案事项:增加了合伙协议。条例没有将“合伙人的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式”直接转为备案事项,而是参照有限责任公司注册资本认缴登记制改革的做法,作为合伙协议的记载事项,发生变动的,修改合伙协议并备案。

3.个人独资企业的备案事项:投资人的出资额和出资方式、经营方式从登记事项直接转为备案事项。

(二)企业的指定人员或机构列为备案事项。

《条例》第二十七条 公司、合伙企业、个人独资企业应当指定人员或者机构负责法律文件接收、内部文件保管、商事登记、年度报告及其他信息公示等工作。

【解读】本条借鉴香港的公司秘书制度和我国上市公司的秘书制度而设计,规定指定人员或者机构的名单应当向登记机关备案。在实务操作中,企业的指定人员或机构即为联络员进行备案。

1.只规定公司、合伙企业、个人独资企业的指定人员或机构才是备案事项,其他商事主体的不是。

2.企业的指定人员或机构的职责是:负责法律文件接收、内部文件保管、商事登记、年度报告及其他信息公示等工作。

从指定机构的职责可以推定产生专业秘书公司,如近年出现的大型市场、超市、物流港、托管公司、集群注册等,均具有秘书公司特点。《条例》第十八条允许一址多照,亦为产生秘书公司提供了土壤。《条例》实施前,我省的深圳、珠海、东莞等市允许设立专业秘书公司,《条例》实施后,我省全面允许设立,将充分发挥专业秘书公司可以大量释放场所资源和降低准入成本的作用,以及专业秘书公司以其专业的知识进行管理将对维护社会秩序起到的积极作用。

三、备案的救济途径

1.备案申报人和备案关系人对登记机关对其更正备案信息的要求不予更正的救济途径。

《条例》第二十九条第一款  备案申报人或者备案事项涉及的董事、监事、经理、分公司和清算组等备案关系人认为登记机关公开的备案信息与申报备案事项内容不一致,可以要求登记机关更正,登记机关应当更正。登记机关不予更正的,备案申报人或者备案事项利害关系人可以向人民法院提起行政诉讼。

【解读】该款规定了登记机关更正备案信息的义务。备案的主要功能是公示作用,存在登记机关公开的备案信息与申报备案事项内容不一致时,备案申报人和备案关系人要求更正的,登记机关负有更正不当备案信息的义务,否则,可以向人民法院提起行政诉讼。该款内容包括以下四个内容:

一是只有备案申报人和备案关系人才能向登记机关提出更正要求。这里的“备案申报人”是指商事主体;“备案关系人”包括备案事项涉及的董事、监事、经理、分公司和清算组等。其他人认为备案信息不对的,可以向登记机关举报。

二是备案申报人和备案关系人应当要求登记机关更正的内容,限于登记机关公开的备案信息与申报备案事项内容不一致。

三是登记机关收到要求更正申请时,负有更正不当备案信息的义务。

四是登记机关不予更正时,备案申报人和备案关系人可以对登记机关的不予更正行为提起行政诉讼。可以推定,备案申报人或者备案事项利害关系人不能对登记机关的备案行为直接提起行政诉讼,而应对登记机关不予更正行为提起诉讼。

举例:A公司任命张三为公司的总经理,向登记机关办理了备案。张三发现登记机关公开A公司的总经理名字为张四,遂要求登记机关将张三改为张四。登记机关应当如何处理?

分析:张三被任命为A公司的总经理,根据《条例》第二十九条第一款的规定,张三是A公司该次监事备案的关系人。登记机关收到张三的更正请求后,应当核对A公司申报的备案信息内容与其公开的备案信息内容是否一致,不一致的,予以更正。如果登记机关不予更正,则张三可以对该不予更正行为提起行政诉讼。

2.备案申报人以外的人对登记机关的备案事项与备案申报人之间存在争议,应当通过民事途径解决。

《条例》第二十九条第二款   备案申报人以外的人对登记机关的备案事项与备案申报人之间存在争议,要求登记机关变更的,登记机关不予变更,并告知当事人通过民事诉讼等方式解决。

【解读】该款规定备案申报人以外的人对登记机关的备案事项与备案申报人之间存在争议的解决途径。

一是,备案申报人以外的人对登记机关的备案事项与备案申报人之间存在争议属于民事法律关系,应当通过民事途径等方式解决。这里的“备案申报人以外的人”,是指商事主体以外的人,包括备案关系人在内。

二是,登记机关对民事争议涉及的备案信息不负更正义务。登记机关收到备案申报人以外的人的要求时,不予更正,并告知备案申报人以外的人即请求人通过民事诉讼等方式解决。

举例:A公司任命李四为公司的监事,向登记机关办理了备案。李四与A公司就其任职监事一事发生争议,认为其应当任职公司总经理,而不是监事一职,从而要求登记机关变更其任职监事的备案。

分析:李四是否适合担任公司监事一职,是A公司与李四之间的民事法律关系。李四以此为由,要求登记机关变更其担任监事的备案信息,登记机关应当不予变更,并告知其通过民事途径等方式解决。

 


 

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